(Hoss 1958,97)
C’è un solo luogo, sosteneva Foucault, “in cui il potere può manifestarsi allo stato bruto, nelle sue dimensioni più eccessive, e giustificarsi come potere morale”: la prigione (Foucault 1971-76,111). Sicuramente non è questo l’unico luogo in cui si concentra l'onnipotenza del potere; certo è che il diritto - e più in generale il potere giudiziario - rappresenta l’espressione più palese di quella ancestrale arroganza che fonda la propria giustificazione su una dogmatica presunzione di verità.
In un saggio sulla violenza delle religioni, il teologo Filippo Gentiloni ha dedicato un capitolo alla “Violenza del Diritto”, evidenziando quanto l'esercizio del potere diventi, nell'ambito del diritto più che in altri contesti - per necessità e per vocazione antropologica -, coattivo e dogmatico: ossia mostri quell'incoercibilità cieca e assiomatica che solo il sacro possiede.
L'autore sostiene infatti che il diritto rivela una incontenibile inclinazione a cristallizzarsi come verità assoluta e inappellabile; la violenza che ne deriva è riscattabile soltanto attraverso l'assunzione di una veste e di una forma sacrale. La pena di morte - scrive - ne è l’esempio più emblematico: “niente di più violento, niente di più giuridico, niente di più sacrale” (Gentiloni 1991,82).
La storia ci insegna che la violenza del diritto è stata sempre proporzionale alla paura, al timore nutrito da un regime o da una “leadership” nei confronti del dissenso e del libero pensiero individuale. Ciò che è in gioco, infatti, come sul piano personalistico, è la sopravvivenza che il confronto con l’alterità mina radicalmente. Da questo punto di vista, la leadership rappresenta una condizione-limite, in cui il potente è - o si sente - continuamente assediato dal pericolo dello spodestamento. Diventa, così, incredibilmente calzante il detto “la miglior difesa è l’attacco”.
“Imputato si alzi”: la bilancia è pronta a soppesare colpe e responsabilità, la pena a riscattare il danno. Perché chi ha sbagliato deve pagare. E non basta la privazione della libertà, occorre anche l’umiliazione. Si usano le catene, le sbarre, le celle, come si farebbe con una belva in cattività; il paradosso consiste nella dichiarata intenzionalità di recupero del reo a cui poi viene impedito di condurre una vita che consenta un vero e proprio recupero: è impedita l’intimità con i propri familiari, negata ogni forma di contatto affettivo, che più di ogni altra cosa può consentire una vera e propria trasformazione.
Come afferma Gentiloni,
nello stato di diritto, il Diritto [...] ha preso il posto dell’antico Dio. Dirige, controlla, ordina, ma anche domina” (Ibidem,84). A queste condizioni diventa veramente difficile parlare di una autentica giustizia e ci si domanda se non sia vero che "la giustizia delle leggi e dei tribunali sia facilmente la giustizia del più forte, ricco, potente; quanto difficilmente, come dicevano le antiche scritture di Israele, alla vedova e all’orfano sia fatta giustizia” (Ibidem).
Anche secondo Marx il diritto è l'arbitrio della classe dominante, ed è per questo motivo che sua caratteristica è quella di manifestarsi come la negazione della giustizia di cui pretende di essere il depositario e l’interprete autentico.
La sua violenza non si rende manifesta soltanto nelle sentenze, ma si incarna in ogni forma del processo stesso: investe e caratterizza i protagonisti e i loro atti, e la sua intrinseca irrazionalità, la prepotenza delle sue norme, riesce a materializzarsi in ogni passaggio, palesandosi negli oggetti utilizzati, nella forma stessa delle aule di tribunali, nelle parole come negli sguardi. Assistere a un processo, a un qualsiasi semplice procedimento, permette di accorgersi di come la teatralità gratuita dei gesti, la meccanicità degli atti e delle formule, l’insipienza del linguaggio, occupino i posti stabiliti da un’abile regia in uno scenario rituale che mira a impressionare e raggelare i colpevoli. Magistrati, Pubblici ministeri e avvocati, con le loro toghe, i loro codici, le loro regole, sottolineano l'inermità delle parti. Al di sopra di questi, il giudice: l’officiante intoccabile, il cerimoniere laico; è lui che ha il potere di condannare, stabilendo ciò che è giusto e ciò che non lo è.
Questo scenario non fa altro che accentuare il divario tra gli uomini di legge e i poveri cittadini che si aspettano giustizia, un divario che esiste da secoli e che ancora oggi non si riesce a colmare. Ma acuisce anche il divario tra il “giusto” e il “colpevole”, a cui viene così negata - a priori - l’auspicabile e predicata reintegrazione.
L’enorme importanza che l’uomo ha riconosciuto alla legge ha reso il diritto una mèta ambita dei potenti.
Le stesse fonti di produzione normativa sono state spesso nella storia l’espressione di una stratificazione sociale.
Nella prima età repubblicana dell’antica Roma, ad esempio, sia la produzione che l’interpretazione dello “jus” era monopolio esclusivo dei patrizi e solo dopo lunghe lotte fu possibile il raggiungimento di un sistema più democratico che portò alla formazione dello stato patrizio plebeo. Ma anche dopo questa prima conquista, per lungo tempo i giuristi sono sempre stati l’espressione delle classi dominanti o comunque dei gruppi di potere.
Emblematica, da questo punto di vista, la ricostruzione del periodo arcano del diritto romano fatta da Fritz Shulz che evidenzia come i più antichi giuristi siano stati dei sacerdoti di Stato, scelti tra le persone di alto rango sociale: a loro era affidata la produzione e l’interpretazione esclusiva delle leggi.
Solo nel terzo secolo emerse una giurisprudenza laica che rimase comunque saldamente in mano alle classi agiate, poiché da queste provenivano gli individui che andarono ad amministrarla.
Ciò che lo Shulz non coglie è l’importanza, in tale processo, delle grandi lotte che, sul terreno economico e politico, si svolsero per circa due secoli tra patrizi e plebei: la costituzione romana del III secolo, infatti, appare come il risultato di un percorso segnato dal conflitto di classe e da una serie di compromessi tra queste. Il diritto, in sostanza, fin dal suo sorgere, non è mai stato avulso dal contesto delle lotte politiche, ma uno strumento di queste, anzi una delle armi fondamentali.
Le analisi di altri studiosi individuano nel mutare dell’interpretazione delle leggi l’aspetto forse più importante dell’evoluzione storica e politica.
L’interpretazione canonica del diritto era la prassi consolidata della classe patrizia, poiché loro era la produzione normativa: metterla in discussione poteva significare, indubbiamente, mettere in discussione il proprio ruolo di potere. Un'interpretazione più evoluta, dialettica, era invece la richiesta costante dei plebei e dei patrizi più illuminati, affinché fosse infranto il carattere arcano e segreto del diritto restituendolo alla sua dimensione pubblica e sociale. Non si approdò, certo, ad una legalità democratica, la giurisprudenza laica non si poneva in contrasto con quella pontificale, ma le conseguenze della lotta politica determinarono significative aperture e la progressiva decadenza della giurisprudenza pontificale.
La certezza del diritto divenne, invece, l’obiettivo delle lotte dei secoli successivi della repubblica romana. Nelle leggi d’iniziativa democratica, che erano sovente leggi di riforma, i populares furono costretti a introdurre clausole cautelative al fine di impedire che coloro i quali avrebbero dovuto applicarle - gli aristocratici - le boicottassero fino a stravolgerle.
Con la nascita dell’Impero il diritto costituzionale cambia completamente: l’interpretazione della costituzione fa parte degli “arcana imperii” e come tale è monopolio del principe e dei suoi consiglieri segreti; ai giuristi non resta che il potere nel campo del diritto amministrativo.
La sacralità del diritto
La storia del diritto, nella comunità che per prima lo ha investito di un ruolo assolutamente fondamentale per la vita politica, dimostra che i potenti per usare strumentalmente le leggi contro i rappresentanti sociali, hanno posto i principi e i riti dei procedimenti su un piano quasi metafisico, inaccessibile, arcano appunto. E oggi? Per quale ragione ancora si fa fatica a eliminare rituali e simboli così arcaici? Siamo certi che oggi imperi la democrazia? O non è piuttosto vero che il potere giudiziario delle attuali, sedicenti democrazie occidentali è il fedele continuatore di questa atavica strategia di conservatorismo con cui, da sempre, il corpo sociale ripristina l’ordine infranto dal delitto, riafferma la validità dei suoi valori, esorcizzando il potenziale eversivo che lo minaccia?
Eppure oggi, scomparsa l’identificazione tra “tempio e palazzo”, tra Dio e Società, il diritto dovrebbe assumere, nelle forme come nei principi, quella dimensione laica e razionale guadagnata al mondo occidentale dalla cultura illuministica, e pensiamo in particolare a due esimi personaggi dei “lumi” come Charles Louis de Secondat, più comunemente noto con il nome di Montesquieu, e Cesare Beccaria.
Montesquieu, ne Lo spirito delle Leggi (1748), affermò un concetto fondamentale, cioè che solo la legge positiva sancisce l’equità, solo uno sforzo razionale, successivo allo stato di natura, garantisce il giusto funzionamento del diritto e dello stato. Partendo da ciò, Montesquieu attribuiva all’uomo, e soltanto a lui, la costruzione delle regole della convivenza civile.
Questa costruzione è operazione del tutto umana e razionale e, come la ragione dell’uomo, anch’essa procede per gradi, per suddivisioni successive, spesso legate alla contingenza del momento e delle necessità. In questo modo il grande pensatore francese consegnò alle democrazie dell’occidente due concetti fondamentali: la suddivisione dei poteri dello stato e la relatività delle leggi positive. Liberando l’uomo sia dai dogmi dei miti religiosi, sia da quelli dello stato di natura, Montesquieu lo restituisce alla sua finitudine, agli svariati, particolari modi con cui l’individuo organizza la convivenza sociale, la guida e la protegge dai pericoli di sovvertimento.
Ogni forma di governo agisce in base a un suo principio fondamentale: Montesquieu con scrupolo sociologico determinò quella più adatta alle varie strutture geografiche dei paesi da lui presi in considerazione. Soprattutto ritenne che la libertà dell’individuo è garantita dalla suddivisione delle funzioni nella complessa macchina dello Stato: quella legislativa, esecutiva e giudiziaria. A tutt’oggi i governi dispotici, ma anche le democrazie dirette, come quella americana, ignorano la distinzione tra il potere esecutivo e quello giudiziario.
L’assenza dell’autonomia del potere giudiziario non è, in se stessa, giusta o ingiusta. Certo è che, laddove si verifica, è causa ed effetto dell’esistenza di una “leadership” economica e sociale, interessata a mantenersi al potere nella gestione della “cosa pubblica”, anche al di là delle dirigenze politiche.
Si può giungere a vere e proprie forme di asservimento strumentale come nel caso dei totalitarismi o dei dispotismi. Ne fornisce un esempio illuminante lo splendido film di Gianni Amelio Porte Aperte, che rievoca il clima di strettissimo controllo esercitato dal regime fascista sull’ordinamento giudiziario italiano durante il ventennio. In questa pellicola viene rievocato l’ordine radicale, o meglio l'affermazione di un controllo capillare e assoluto da parte del regime, tale che ogni cittadino italiano doveva avere la certezza di poter dormire lasciando le "porte aperte": nessun malvivente avrebbe osato turbare le notti dei "cittadini dell'Impero"! Proprio per soddisfare questa esigenza di “ordine e disciplina”, per venire incontro alle paure dei cosiddetti “cittadini per bene”, i regimi dell’epoca vollero ripristinare la pena di morte per i reati di sangue.
Già nel 1764 Cesare Beccaria, con l’opera Dei delitti e delle pene, si scagliava contro le esecuzioni capitali. Questo breve saggio propugnava l’abolizione della pena di morte per motivi sia pratici, sia umanitari: tale pena, in effetti, non ha mai impedito il crimine. Beccaria, inoltre, afferma che le leggi dello stato devono assicurare la massima felicità al maggior numero possibile di cittadini e le pene devono soltanto garantire l’azione delle leggi. Perciò, tutte le pene che superano la necessità di salvaguardia della sicurezza degli individui sono ingiuste per natura.
Soprattutto, Beccaria delineò la concezione della pena come strumento di difesa sociale, principio che, unitamente a quello di prevenzione del delitto, non è stato più abbandonato dal pensiero giuridico moderno.
La violenza del diritto che il potere giudiziario pratica, spesso quotidianamente, sull’individuo non è che l’esasperazione della concezione della pena e dell’apparato giuridico penale come strumento di difesa sociale.
La sacralità è anch’essa funzionale a questo disegno e manifesta in maniera esplicita il timore che una “laicizzazione” del potere giudiziario possa ridurne la capacità coercitiva. Probabilmente si vuole ancora incutere timore attraverso un rito inaccessibile. E' così che ancora oggi “i tribunali assomigliano a chiese, i giudici a sacerdoti [...]. La sentenza viene pronunciata “in nome di”, anche se del popolo italiano invece che di Dio” (Gentiloni 1991,84).
Il processo appare come una grande liturgia: “prima della sentenza i giudici si ritirano in una “camera” riservata: silenzio, ritiro, segreto. Il muro come un’iconostasi” (Ibidem,84).
Il rito, i rituali e i simboli esercitano un enorme potere di attrazione e di inibizione sulla coscienza dell'uomo. Esistono riti che sanciscono il passaggio da una condizione dell'esistenza a un'altra, la perdita o l'acquisizione di un determinato potere, l'investitura o la condanna di un essere umano. Il rito ha un'importanza considerevole, ma come ogni altro strumento di potere, può essere travisato e utilizzato per esorcizzare la forza del singolo e sottometterlo a un ordine 'assoluto', superiore, che lo mantiene sotto controllo. Ogni rituale-simbolo, ogni forma nell'ambito del processo penale mira a far sentire il cittadino sempre più estraneo e intimorito. I banchi dei giudici sono normalmente in una posizione più alta rispetto a quella riservata ai comuni mortali e la sedia di chi presiede il collegio è molto più grande di quella che viene concessa ai giudici “a latere” e ai cancellieri.
La legge richiede il massimo rispetto nei confronti di chi indossa la toga, ma questo rispetto non è mai reciproco, per cui non è raro assistere a veri e propri soprusi e prepotenze.
Chi è investito del potere, sia esso un giudice o un avvocato, può permettersi di rimproverare un testimone che magari non ha capito bene la domanda o forse non ha compreso l’insensata terminologia forense. Così come accade che si rimproverino le parti per il contegno da tenere nelle aule, senza capire che a volte l’emotività di chi è direttamente coinvolto in una vicenda giudiziaria non consente un atteggiamento sereno e distaccato.
Sembra quasi che ci si compiaccia della possibilità di umiliare, sapendo bene che dall’altra parte non vi è alcuna possibilità di reazione o di difesa. Il rimprovero in questa prospettiva serve a imporre le regole e garantisce il rispetto dei ruoli, così come garantisce il distacco con chi deve sottostare senza discutere.
La dignità umana si accomoda fuori dalle aule dei tribunali; come in un moderno “Colosseo”, lo “spettacolo” del processo non tollera i sentimenti: devono vincere la “verità” e la “giustizia”, quelle assolute.
Le personalità mediocri utilizzano l'esercizio del loro potere per garantirsi il miraggio di appartenere a una casta superiore, illusione che chiunque sia dotato di buon senso sa smascherare, rendendosi conto della povertà mentale di simili individui. Credere che operare per la giustizia si riduca ad esercitare rigidamente severità e autoritarismo significa restare ancorati a una riflessione formale sulla giustizia. L'intransigenza, la pedissequa adesione alla norma nascondono, al contrario, una carente dimensione etica, perché laddove incomincia una ricerca etica, cadono le astrazioni e vince l'attenzione al singolo caso, alla sua particolarità. Sono persone incapaci di guardare, al di la delle forme, alla sostanza delle cose. Così un giudice può ammonire un avvocato perché non ha messo la cravatta o non ha indossato bene la toga e rimanere del tutto indifferente di fronte all’arroganza, alla scorrettezza, alla prepotenza, alla stupidità di chi magari rispetta sempre le forme.
Non voglio certo generalizzare, ma è drammaticamente alto il numero di coloro che si presentano come irreprensibili, rispettosi della deontologia e delle regole morali, per poi dimostrarsi inaffidabili. Giudicare è un compito delicatissimo che richiede umiltà, non arroganza. Ciò non significa che nell’ambito del diritto si debba assumere un’ottica e un’etica pretestuosamente antigiudiziaria e, quindi, legiferare presupponendo le inadeguatezze e le storture degli organi giudicanti.
Ma i dati, più delle parole e delle intenzioni, stanno lì a dimostrare come l’errore non sia più “l’eccezione”, ma abbia assunto i connotati quasi della regola, per cui sorge il sospetto che qualcosa non funzioni nei diversi gradi di giudizio dove, in sostanza, solo l’ultima sentenza, anche dopo più contraddizioni, modifiche e risultati spesso diametralmente opposti, è quella definitiva, quella che si presume conforme al diritto.
Le decisioni di un collegio sono decisioni quasi mai unanimi, ma espressioni di una maggioranza; e questo fa rabbrividire perché significa decidere della vita degli uomini e del loro destino su basi del tutto incerte, a maggioranza appunto. Più logico, oltre che giusto, sarebbe prevedere, allora, l’uniformità dei primi due gradi di giudizio almeno nel caso di pene detentive molto lunghe. Non è improbabile invece che le sentenze vengano stravolte, di volta in volta, e chi è stato riconosciuto innocente in primo grado si ritrovi colpevole in appello e poi di nuovo innocente, per errori procedurali, in Cassazione. Se non proprio la certezza, quanto meno la coerenza del diritto deve essere garantita!
Solo la dea bendata, invece, potrà dare una mano a chi per sua sventura dovrà essere giudicato. Il fatto è che si sbaglia spesso, troppo spesso perché si possa parlare di giustizia.
Del resto il diritto è per sua natura opinabile, mentre il sistema giudiziario è per sua natura sentenzioso.
Dovremmo cominciare a capire che ragione e torto non sono mai da una parte sola e quando si giudica si deve sapere che ogni decisione è potenzialmente sbagliata, se si impone con la presunzione di essere giusta. Essa è soltanto un modo di vedere, una sorta di idea della giustizia, ma non è la Giustizia.
Dalla nascita dei nuovi sistemi penali, ha scritto Foucault, “i giudici [...] si sono messi a giudicare qualcosa di diverso dai reati: l’“anima” dei criminali” (Foucault 1975,22). Solo se si riesce a comprende l'ambivalenza costitutiva, insita nell'atto del giudicare, diventa possibile rivedere il significato di questioni come la pena di morte, l'ergastolo e la disumanità delle prigioni. Solo allora è possibile confrontarsi con il paradosso di un'umanità che vuole giudicare l’anima degli altri, senza mai interrogarsi sulla propria.
